Hintergrund

In öffentlichen Vergabeverfahren werden Bieter oft – nicht selten mehrmals – mit Ersuchen des Auftraggebers nach Verlängerung der ursprünglichen Bindungsfrist ihrer Angebote konfrontiert. Die Begründung liegt in der Regel darin, dass der Vertrag wegen mehrfacher Anfechtung des Vergabeverfahrens nicht innerhalb der ursprünglich festgelegten Bindungsfrist abgeschlossen werden kann.

Wirtschaftlich betrachtet ist es für einen Bieter allerdings schwer und manchmal sogar unrentabel, ein Angebot über lange Zeiträume unverändert zu lassen. So stellt sich die Frage, ob die Verlängerung der Bindungsfrist des Angebotes für ihn zwingend oder fakultativ ist, bzw. welcher Gefahr sich ein Bieter, der eine derartige Aufforderung des Auftraggebers nicht nachkommt, aussetzt.

Gesetzlicher Rahmen

Bei der Festlegung der Bindungsfrist der Angebote in der Vergabedokumentation hat der Auftraggeber seine eigenen Einschätzungen der erforderlichen Zeit für die Analyse und Bewertung der Angebote sowie die gesetzlichen Fristen für die Erledigung etwaiger Rechtsbehelfe der Teilnehmer am Vergabeverfahren einzukalkulieren¹. Liegen „außerordentliche Umstände“ (situații excepționale) vor, ist er verpflichtet, zur Verlängerung der Bindungsfrist der Angebote und ggf. der Garantie für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren aufzufordern; kommt der Bieter dieser Aufforderung nicht nach, gilt sein Angebot als nicht akzeptabel.

Mögliche Auslegungen

Weder das Vergabegesetz (Gesetz Nr. 98/2016) noch die Anwendungsnormen dazu definieren den Begriff der „außerordentlichen Umstände“. Daher sind mehrere Auslegungen möglich. Da der Auftraggeber die gesetzlichen Fristen für die Erledigung von Rechtsbehelfen der Bieter ohnehin in der ursprünglichen Bindungsfrist der Angebote berücksichtigen muss, könnte man vertreten, dass derartige Umstände bei Anfechtung des Vergabeverfahrens nicht vorliegen.

Andererseits kann der Auftraggeber weder die Anzahl der Beschwerden im Rahmen des Vergabeverfahrens noch das Durchsetzungsvermögen der anfechtenden Bieter, die oftmals alle möglichen Rechtsmittel gegen die Vergabeentscheidung erschöpfen, genau einschätzen. Die Bestimmung einer von Anfang an sehr langen Bindungsfrist der Angebote, die eine hohe Anzahl von Beschwerden und die Ausübung aller möglichen Rechtsmittel durch die Bieter deckt, wäre grundsätzlich vorstellbar, wirkte sich aber nicht unbedingt zu Gunsten der Bieter aus, die ihre Ressourcen für eine sehr lange Zeit (und ggf. unnötigerweise) blockieren müssten. Vor diesem Hintergrund kann durchaus argumentiert werden, die mehrfache Anfechtung des Vergabeverfahrens stelle einen außerordentlichen Umstand im Sinne der Anwendungsnormen dar. Der Auftraggeber wäre in diesem Fall nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, um Verlängerung der Bindungsfrist der Angebote und der Garantie für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu ersuchen. Diese Meinung wird in bestimmten Entscheidungen/Urteilen des Landesrates für die Erledigung von Beschwerden (rum. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor) und einiger Gerichte vertreten.

Sanktionen

Kommt der Bieter der Aufforderung des Auftraggebers zur Verlängerung der Bindungsfrist des Angebotes und der Teilnahmegarantie nicht nach, wird sein Angebot gemäß dem o. g. Art. 124 Abs. 3 der Anwendungsnormen als nicht akzeptabel abgewiesen. Daraus ergibt sich implizit, dass die Verlängerung der o. g. Bindungsfrist für den Bieter nicht optional, sondern zwingend ist.

Bieter, welche die o. g. Aufforderung nicht befolgen, riskieren u. U. nicht nur die Abweisung ihrer Angebote, sondern auch den Verlust der Garantie für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren. Die letztgenannte Sanktion ist im vorliegenden Falle nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, kommt aber aufgrund des Zwecks der o. g. Garantie (Schutz des Auftraggebers gegen ein unangemessenes Verhalten des Bieters) durchaus in Frage. Die Nichtverlängerung der Bietergarantie stellt laut einigen Gerichtsurteilen ein schuldhaftes Verhalten des Bieters (Rücknahme aus dem Vergabeverfahren) dar, welches den Auftraggeber zur Ziehung der Bietergarantie berechtigt.

Fazit

Bei wiederholter Anfechtung des Vergabeverfahrens kann der Auftraggeber das Vorliegen von „außerordentlichen Umständen“ geltend machen und die entsprechende Verlängerung der Bindungsfrist der Angebote und ggf. der Bietergarantien anfordern. Kommen Bieter dieser Aufforderung nicht nach, können ihre Angebote ausgeschlossen werden; ferner riskieren sie den Verlust ihrer Garantien für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren wegen unangemessenen Verhaltens. Im Ergebnis ist die wirtschaftlich in der Regel nachteilhafte Verlängerung eine Pflicht.

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¹Art. 124 Abs. 3 der Anwendungsnormen zum Gesetz Nr. 98/2016, genehmigt durch den Regierungsbeschluss Nr. 395/2016

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