Seit 2017 regeln ein neues Gesetz1 und Anwendungsvorschriften2 die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen. Diese enthalten u. a. Kriterien zur Prüfung, inwieweit tatsächlich eine Auslandsentsendung vorliegt.
Was ist eine grenzüberschreitende Entsendung?
Folgende Maßnahmen einer Gesellschaft fallen unter das AuslEntsG:
• Entsendung eines Arbeitnehmers in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in einen Mitgliedstaat im Rahmen eines Vertrags mit dem im anderen Staat tätigen Dienstleistungsempfänger;
• Entsendung eines Arbeitnehmers in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen in einem anderen Mitgliedsstaat;
• Entsendung eines Leiharbeiters durch ein Leiharbeitsunternehmen in ein verwendendes Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat sitzt oder tätig ist.
Die obigen Maßnahmen gelten sowohl für Inbound- (Entsendung nach Rumänien) als auch für Outboundfälle (Entsendung von Rumänien in einem anderen Mitgliedsstaat). Zwingende Voraussetzung ist stets, dass während der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entsendeunternehmen und dem entsandten Arbeitnehmer besteht.
Kriterien zur Festlegung einer tatsächlichen Entsendung
Mit den neuen Anwendungsvorschriften zum AuslEntsG wurden feste Kriterien abgesteckt, wonach die Behörde den tatsächlichen Charakter einer Entsendung beurteilt. Anhand dieser Kriterien bestimmen die rumänischen Behörden in internationaler Kooperation einerseits, ob das Entsendeunternehmen tatsächlich wesentliche Tätigkeiten (und nicht nur interne Verwaltungstätigkeiten) in Rumänien ausübt, und andererseits die Art und Dauer der vom Entsandten durchgeführten Tätigkeiten.
Die wichtigsten derartigen Kriterien sind:
Kriterien zur Beurteilung des Entsendeunternehmens:
• der Ort, an dem das Unternehmen seinen Sitz und seine Verwaltung hat, Büroräume nutzt, Steuern und Sozialabgaben zahlt;
• der Ort, an dem entsandte Arbeitnehmer eingestellt werden und von dem aus sie entsandt werden;
• das Recht, das auf die Verträge anzuwenden ist, die das Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern und Kunden abschließt;
• der Ort, an dem das Unternehmen seine wesentliche Geschäftstätigkeit ausübt und Verwaltungspersonal beschäftigt;
• die Zahl der im Niederlassungsmitgliedstaat erfüllten Verträge und/oder die Höhe des Umsatzes, der dort erzielt wird;
• Tätigkeitsgegenstand des Entsendeunternehmens sowie der Gegenstand des zwischen dem Entsendeunternehmen und dem Begünstigten abgeschlossenen Vertrags.
Kriterien zur Beurteilung der Tätigkeit des Entsandten:
• der begrenzte Charakter der durchgeführten Tätigkeiten in dem Aufnahmestaat;
• die Art der Tätigkeiten des Arbeitnehmers und die Übereinstimmung mit dem Gegenstand des Dienstleistungsvertrags, der zwischen den Gesellschaften abgeschlossen wurde;
• von wem und wie die Kosten für Reise, Verpflegung und Unterbringung getragen werden;
• ob der entsandte Arbeitnehmer nach Erbringung der Dienstleistungen, für die er entsandt wurde, wieder in den Mitgliedstaat zurückkehrt, aus dem er entsandt wurde;
• vorangegangene Zeiträume, in denen die Stelle von demselben oder einem anderen (entsandten) Arbeitnehmer besetzt wurde.
Die Bewertung dieser Umstände ist für den jeweiligen Einzelfall durchzuführen. Die Nichterfüllung einer dieser Kriterien bedeutet daher nicht automatisch, dass die betreffende Entsendung keinen tatsächlichen Charakter hat.
Rechtsfolgen
Wird infolge der Gesamtbewertung festgelegt, dass keine tatsächliche Entsendung vorliegt, gibt es keine ausdrückliche Sanktion. Die Anwendungsvorschriften besagen lediglich, im Einzelfall würden „die gesetzlichen Maßnahmen“ getroffen. Es ist davon auszugehen, dass sämtliche mit dem Auslandseinsatz verbundenen Rechte der Arbeitneher in Frage gestellt werden können. Die kann den Verbleib in der rumänischen Sozialversicherung (A1 Bescheinigung), die Rechtfertigung und steuerliche Berücksichtigung von Verpflegungspauschalen, Reise- und Übernachtungskosten usw. betreffen und ggf. Steuer- und Sozialversicherungspflichten auslösen.
Fazit
Durch die neu veröffentlichten Kriterien wurde das AuslEntsG an das im Sozialversicherungsrecht geltende EU-Recht3 angenähert. Die meisten dieser Kriterien und Nachweise dafür werden bereits seit Langem bei der Ausstellung von A1-Formularen geprüft. Die Nichterfüllung der Kriterien führt in der Regel zu der Ablehnung des A1-Antrags für die entsandten Arbeitnehmer. Ihre ausdrückliche Aufnahme in das Sondergesetz bezüglich der Auslandsentsendung ist grundsätzlich begrüßenswert und sollte zur Verhinderung eines Missbrauchs der Entsendevorschriften beitragen.
1 Gesetz Nr. 16/2017 über die Entsendung von Mitarbeitern im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen, nachfolgend „AuslEntsG“
2 genehmigt durch den Regierungsbeschluss Nr. 337/2017
3 Verordnung Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; die Grundlage für die Erlangung des A1 Formulars im Falle einer Entsendung. Dies weist den Verbleib in der heimischen Sozialversicherung nach
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